«El presente trabajo se ha elaborado en el marco del Proyecto de Investigación «El Derecho Penal ante los retos actuales de la Biomedicina (DERPEBIO)». Referencia: PID2022-136743OB-I00. Proyectos de Generación de Conocimiento 2022. Entidades financiadoras: MCIN / AEI / y FEDER Una manera de hacer Europa.»

La violencia obstétrica, es un fenómeno que se encuentra actualmente en el foco mediático y que algunos autores la definen como “un problema social que afecta y vulnera el derecho de las mujeres a decidir libremente sobre la función sexual y reproductiva de su cuerpo, evitando que su salud sea plenamente garantizada”. Ello se debe al cambio de paradigma resultante del aumento de la autonomía de las mujeres en la toma de decisiones en cuanto a su salud como pacientes; en contraposición al modelo paternalista tradicional y que, legalmente ya se ha visto superado por normativa como el Convenio de Oviedo y la Ley de Autonomía del Paciente.

En el contexto actual, algunas de las prácticas comunes que suelen señalarse como violencia obstétrica suponen (entre otras), la patologización de los cuerpos en un proceso que se considera fisiológico en caso de no complicarse, el uso excesivo de cesáreas sin justificación médica, maniobras o procedimientos invasivos sin el consentimiento informado de la mujer, el empleo exógeno de oxitocina sintética sin la antedicha justificación, la negación del acompañamiento por una persona de confianza o del método piel con piel y, por supuesto, la falta de un consentimiento plenamente informado que tenga en cuenta las circunstancias personales o deseos de la mujer.

Todos estos elementos muestran a priori cierta desconexión entre las prácticas asistenciales y las necesidades solicitadas de las pacientes, lo que ha alimentado el debate sobre la forma en que debe respetarse la autonomía de las mujeres en el embarazo y el parto, a pesar de que las mismas puedan carecer de conocimientos médicos o pueda valorarse un potencial riesgo en abstracto para la salud del feto y de la madre.

Internacionalmente, países como Venezuela o algunos Estados Mexicanos, han legislado ya positivamente contra la violencia obstétrica, incluso en el orden penal. Ello supone la incorporación del delito de violencia obstétrica a su ordenamiento. Teniendo en cuenta que ya existen sentencias españolas que nombran dicho concepto y que hay un pronunciamiento por parte del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW), en la que se dictaminó que en España se ha producido violencia obstétrica, es interesante realizar una valoración holística acerca de la situación del estado de la cuestión en la asistencia sanitaria española y, analizar la pertinencia de regular la violencia obstétrica en España mediante un tipo penal específico, evaluando, a su vez, una eventual responsabilidad de la gestante que rechace conscientemente tratamientos de carácter necesario.

Si bien es importante garantizar la seguridad e integridad de la madre y el feto, es igualmente crucial respetar el derecho de la mujer a decidir sobre los riesgos que está dispuesta a asumir, permitiendo a las propias mujeres que puedan evaluar las opciones asistenciales junto con los profesionales sanitarios y tomar decisiones plenamente informadas y consensuadas sobre su proceso de parto.

El debate gira en torno a si el Derecho Penal debería intervenir en la protección de estos derechos, o, por el contrario, sería suficiente con una regulación administrativa y con la implementación de protocolos médicos que tengan en cuenta la voluntad de la madre y garanticen decisiones informadas y seguridad clínica en caso de complicaciones.

Hay que tener en cuenta que en el momento en el que se demanda un aumento de derechos por parte de un colectivo, dicha demanda está necesariamente unida a un aumento de deberes y/o responsabilidades. La Ley de Autonomía del Paciente, regula las decisiones que un individuo adopta en relación con su salud personal. No obstante, el embarazo y el parto son las únicas situaciones en las que una decisión sobre la salud personal tiene una potencial repercusión sobre la salud de un tercero. Un modelo con unos rígidos protocolos tiene la ventaja de minimizar las posibles complicaciones del feto a su máximo exponente, en detrimento de la autonomía de la voluntad de la mujer gestante. De querer virar esa dinámica hacia una en la que la madre sea la directora de las decisiones, se ha de tener en cuenta el riesgo máximo que se quiere asumir, así como la desviación de la posición de garantía sobre el feto que adoptaba el médico en el modelo paternalista por asumir el riesgo de la actuación. Es decir, en el supuesto de que se adoptara un modelo asistencial en el que la madre tuviese siempre la última palabra, en caso de una eventual complicación tras desoír el criterio médico que se rige por la lex artis, la posición de garante decaería en la madre y con ello una eventual responsabilidad (incluso penal) sobre las complicaciones acaecidas.

Dadas las circunstancias, la mejor opción sería implementar un modelo mixto en el que se le permita a la mujer tener gran capacidad de decisión, pero que los criterios estrictamente médicos sigan siendo objeto de los profesionales sanitarios. Para ello, personalmente me inclino por una fórmula de consentimiento en cascada, similar a un plan de parto en árbol de decisiones, pero que únicamente permita decidir según las posibilidades materiales del servicio en el que se va a ser atendido. De esta manera, la voluntad de la mujer no se vería frustrada por una incapacidad de medios por parte del servicio en el que está siendo atendida (por ejemplo, no incluir bañera en el árbol de decisión si en el centro hospitalario no se dispone de la misma). Teniendo en cuenta que el embarazo y el parto según estudios recientes son etapas de alta labilidad y plasticidad cerebral, donde las conexiones neuronales de la madre se ven modificadas para desarrollar nuevas capacidades, un consentimiento sostenido en el tiempo y que se inicie en etapas tempranas desde Atención Primaria, sería una solución altamente recomendable.

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